勞資爭議案例（一O五）：資遣爭議
調解日期：106.10.30上午
調解地點：桃園市政府
文/桃園市勞資和諧促進會秘書長陳昭耀
案例事實：
勞方自106.3.1起受雇於A公司擔任售貨員，試用三個月後於同年6月1日起升正式員工，每月工資新台幣30.000元，勞方因把多位客戶之消費紀錄登打成一筆，兌換成抵用券占為己有，經公司發現，認為勞方已不能勝任職務為由，於106.9.29依據勞基法第11條第1項第5款規定資遣勞方，當天先開立非自願離職證明給勞方，資遣9639元費於次月15日匯給勞方｡勞方以資方未經糾正､輔導逕予終止契約，認為資方資遣不合法，導致身心受創，請求賠償精神損失200萬元，及自解僱日起至107年農曆春節前不能工作之損失100萬元｡
本案爭點
- 勞方主張資方未經糾正､輔導程序逕予資遣，資遣不合法，是否有理由？
- 勞方受領資遣費及非自願離職證明，是否係勞方不反對資方資遣之意思表示？
- 勞方得否請求賠償精神損失200萬元，及自解僱日起至107年農曆春節前不能工作之損失100萬元？｡
現行勞基法規定
勞基法第11條
非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
第16條
雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列
各款之規定：
一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。
勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數
，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。
雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。
第17條
雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：
一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工
資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一
個月者以一個月計。
前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。
勞工退休金條例規定
第12條：
勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。
依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。
選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第
十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。
法院見解：
1、長期工作表現不佳，經多次令其改善，仍怠忽工作，表現日趨惡化，不符事業所要求之時效及準確性之經濟目的，得終止兩造僱傭關係。（最高法院100年度台上字685號判決可參酌）
2、查勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。（最高法院86台上688號判決）
3、雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解雇最後手段性原則。故勞工主觀上是否已怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之情形時，自仍應兼顧此解雇最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。以昭公允。至於工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏失或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於其所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽任不能勝任工作而准雇主終止契約‥
（高院92年度重勞上自地20號判決可參酌）
- 台灣高等法院高雄分院民事判決92年度重勞上更字第1號
- 必須有階段性之處理方能符合解雇最後手段性原則
〈上訴人仍須經勸導､輔導及懲戒三階段處理後，使得予以終止勞動契約，且該三階段具有高低階性質，應依順序為之｡其中勸導階段，乃員工初期有不能任行為或績效未符合要求者，主管應予口頭告誡並作下紀錄，於輔導階段乃員工有下列不能勝任工作者之情況（共九項，及品行不佳者､出勤狀況不佳者､不服從指揮者､年度考績評定為不滿意者､經公司指定醫院診斷結果身心狀況不佳確實無法勝任工作者､請事假或留職停薪超過公司所定之期限者､私生活不佳且嚴重影響到工作者､違反勞基法或公司工作規則所列法令規章者､違反公司或工安環保法令規章者）〉
（台灣高等法院93年度勞上字第30號民事判決）：
丁OO收受東聯公司給付之資遣費既係源於東聯公司違法引用勞基法第11條第2款規定資遣丁OO之不合法行為，核屬東聯公司基於其自認享有知勞基法該款規定之終止權而單方對丁OO之意思表示，丁OO單純收收系爭資遣費則屬事實行為，自不能因此即謂丁OO同意終止兩造間之契約｡是東聯公司抗辯丁OO事前同意資遣，自不足採｡
案例分析
- 勞方因把多位客戶之消費紀錄登打成一筆，兌換成抵用券占為己有，係違反勞工忠誠履行勞務給付之義務，經事實調查資方未訂相關工作規則做為懲戒之依據，勞方前開之行為，仍須經勸導､輔導､懲戒之程序處理，始得予以終止勞動契約，此乃解雇最後手段性原則｡
- 資方雖依據勞基法第11條第1 項第5款不能勝任工作之法定事由與勞方終止勞動契約，開立非自願離職證明，並將資遣費匯給勞方，惟勞方系被迫無奈接受，勞方單純收收系爭資遣費則屬事實行為，自不能因此即謂勞方同意終止兩造間之契約，
- 勞方請求身心受創之賠償，非屬勞資爭議權利事項或調整事項之爭議，勞方該項之請求自無法調解｡
- 勞方主張資遣不合法，應提起確認兩造雇傭關係繼續存在之訴之救濟途徑，若直接請求自解雇日起至107年農曆春節前之工資損害100萬，因勞方並未向資方提出繼續提供勞務之意願，勞方前開之請求自屬無據｡
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