桃園市勞資爭議調解處理協會

108年勞資爭議調解案例（一二0）：試用期懷孕解雇爭議

調解日期：108年3月12日

調解地點：桃園市勞資和諧促進會調解室

文/桃園市勞資和諧促進會秘書長陳昭耀

■一､個案摘要：

A勞工自107.11.12起受雇於B牙醫診所擔任助理,勞資雙方約定三個月試期,每月工資新台幣28.000元,。唯勞方於試用期間,診所觀察勞方看診前準備工作效率差,工作岡位工作無法與同事一起完成,於107.11.23/108.1.18兩次評估認為勞方無法勝任。108.2.18診所針對108年5月新制及試用期表現與勞方一對一面談,,告知勞方試用期間無法符合診所要求,在試用屆滿前若無法改善則不再續任,勞方並在面談紀錄表簽名。勞方因懷孕身體不適有出血狀況,告知主管,2/22請安胎假時,資方以勞基法第11條第1項第5款｢不能勝任工作｣為由資遣勞方終止契約,並給付資遣費4162元勞方親收訖。而勞方於108.2.25以診所違反性別平等法第11條懷孕歧視解雇,向桃園市政府性評會申訴。並同時申請勞資爭議調解請求：1.產前應工作之工資168.000元（108年3~8月）、2.產假56天工資56.000元、3.育嬰假津貼100.800元,、4.勞保生育補助一個月28.000元,合計352.880元。

■二､處理過程及結論：

• 勞方主張

1. 產前應工作之工資168.000元（108年3~8月）
2. 產假56天工資56.000元、
3. 育嬰假津貼100.800元,、
4. 勞保生育補助一個月28.000元,

合計352.880元。

• 資方主張

勞方於107.11.12到職,於試用期階段,於107.11.23、107.12.26、108.1.18日勞方工作狀況評估均未能符合診所規定之工作流程及核心精神,多次面談亦無改善,乃於108.2.22日資遣,並給付資遣費4162元,資遣勞方非因懷孕因素。

（三）調查事實結果：

1.不爭執事項：

（1）勞工自107.11.12起受雇於B牙醫診所擔任助理,勞資雙方約定三個

     月試期,每月工資新台幣28.000元,。。

      （2）108.2.18診所針對108年5月新制及試用期表現與勞方一對一面談,,

          告知勞方試用期間無法符合診所要求,在試用屆滿前若無法改善則

          不再續任,勞方並在面談紀錄表簽名。

      （3）勞方因懷孕身體不適有出血狀況,告知主管,2/22請安胎假時,資方以

           勞基法第11條第1項第5款｢不能勝任工作｣為由資遣勞方終止契

           約,並給付資遣費4162元勞方親收訖。

       （4）勞方於108.2.25以診所違反性別平等法第11條懷孕歧視解雇,向桃

           園市政府性評會申訴。

  2.爭執事項：

1. 勞資雙方約定試用期三個月,其試用期間為何?
2. 勞方請求產前應工作之工資168.000元（108年3~8月）產假56天工資56.000元、育嬰假津貼100.800元,、勞保生育補助一個月28.000元,合計352.880元。是否有理由?

（四）調解結果

        經調解雙方無共識，調解不成立，勞方若認權利受損，建請另循其他途

        徑謀求解決。

■三､爭議事項與相關法令

◆性別平等法§11：

雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別
待遇。
工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷
孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理
由。
違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。

◆性別平等法§15第3項：

 受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資
計算，依相關法令之規定。

◆性別平等法§26：

受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，
雇主應負賠償責任。

◆勞基法§11：

非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

◆勞基法§51：

女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。

  ◆勞工請假規則§4：

  勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍

  內請普通傷病假：

 一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。

 二、住院者，二年內合計不得超過一年。

 三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。

 經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休

 養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。

 普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普

 通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。

 (二)試用期間得否解雇懷孕勞工?

▲試用勞動之法律性質：

 ●高院90年度勞上17號：

  ｢按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約

  說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從

  國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內

  觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷

  該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權

  之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，

  如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內

  ，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若

  勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工

  作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約｣

 ●勞委會86.9.3台勞資二035588號：

 ｢ 二、查勞動基準法施行細則本 (八十六) 年六月十二日修正前，原有「試              用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因              「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無              明文，而得由勞資雙方自由約定。

 三  至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方              依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚              非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應              依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。｣

  ◆可否解雇試用期間表現不佳的懷孕勞工,

    勞基法第11條與性別平等法第11條競合?

   ●士林地院99年勞簡上21號：

 ｢按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。而前揭規定之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院92年度台上字353護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則…

 被上訴人公司對上訴人並無懷孕歧視，並非因上訴人懷孕而予以資遣：

    上訴人公司成立20多年以來一直以照顧員工福利為優先，公規定給予所有應有之生產假期，不會為規避給付上訴人生產給付而予以資遣。且臺北縣政府98年8 月13日北府勞資字第0980666531號函，認定上訴人遭被上訴人公司資遣原因為「對所屬主管之不當言行及無法配合公司要求，且公司亦無適當職務可再安置」，議決被上訴人公司性別歧視不成立，是被上訴人公司對上訴人並無懷孕歧視。 …

   上訴人主張因上訴人已懷孕，故被上訴人將之資遣，是被上 訴人所為已違反性別工作平等法，且業經主管機關裁罰，有臺北縣政府99年3 月31日北府勞資字第09900443991 號函云云。然上訴人因工作疏失不服主管指正，並與Q/D 部門主管發生衝突後，亦曾經安排至A/D 部門工作，但是上訴人不願意學習新機台，不願意配合調度，亦不願至P/D 部門，確實無法安排其工作，被上訴人始終止勞動契約，業如前述，上訴人就被上訴人終止兩造間勞動契約與其懷孕有所不當連結乙節並未舉證以實其說，是上訴人主張違反性別平等工作法第26條之規定請求賠償，亦不足採。｣

※當懷孕歧視而受害的勞工,以雇主的解僱違反性平法第11條第3款規定解故無效為由,向民事法院提起訴訟,以確認雇傭關係存在時,在實務上引起爭議者,在於性別平等法第11條規定與勞基法第11條以下解僱規定之關係。詳言之,當勞工主張雇主之解僱違反性別平等法之規定時,雇主會主張其依據勞基法第11條或第12條規定進行解僱。而在民事訴訟程序,法院多會先依據勞基法第11條或第12條規定進行審查,待雇主未能舉證證明其所提理由,才會進入審查性別平等法第11條規定。

■四､個案解析：

一本件資方以勞方在試用期間觀察勞方看診前準備工作效率差,工作岡位工作無法與同事一起完成,於107.11.23/108.1.18兩次評估認為勞方無法勝任。108.2.18診所針對108年5月新制及試用期表現與勞方一對一面談,,告知勞方觀察勞方看診前準備工作效率差,工作岡位工作無法與同事一起完成,於107.11.23/108.1.18兩次評估認為勞方無法勝任。108.2.18診所針對108年5月新制及試用期表現與勞方一對一面談,,告知勞方試用期間無法符合診所要求,在試用屆滿前若無法改善則不再續任,勞方並在面談紀錄表簽名。勞方因懷孕身體不適有出血狀況,告知主管,2/22請安胎假時,資方以勞基法第11條第1項第5款｢不能勝任工作｣為由資遣勞方終止契約,並給付資遣費4162元勞方親收訖。而勞方於108.2.25以診所違反性別平等法第11條懷孕歧視解雇,向桃園市政府性評會申訴。,

二、資方提出108.2.18｢與勞方一對一面談紀錄｣,且該面談紀錄經勞方簽名,作為解雇懷孕受雇者之理由非基於懷孕歧視之舉證責任,且以勞方試用期間無法符合診所要求,在試用屆滿前無法改善,乃於108.2022以勞基法第11條第1項第5款｢不能勝任工作｣為由資遣勞方終止契約,並給付資遣費4162元勞方親收訖。惟資方資遣時間卻選在勞方要請安胎假當日,資遣動機令人存疑。又資方以勞方試用期間經評估不能勝任工作乃於適用屆滿終止契約,惟勞方自107.11.12起受,108.2.22資遣,應已逾越三個月之適用期間,資方前開之理由不無疑問?縱勞方不能勝任工作,資方之｢ㄧ對一面談紀錄｣是否已經輔導、改善後仍無法改善｢最後手段性原則｣?

三、本案因勞方於申請勞資爭議調解同時向主管機關性平會申訴,須俟性平會審議結果。